当前位置: 首页 > 产业研究> 正文

云空间服务版权监管研究(第七节)

时间:2017-05-22   来源:首都版权产业联盟  浏览:1006

       (五)开发网络信息自动识别和过滤技术。从源头上杜绝未经许可上传、链接他人作品的行为。

       开发网络侵权信息自动识别、过滤技术。可以从源头上杜绝未经许可上传、链接他人作品的行为。阻断反复上传、链接他人作品的行为。目前全世界都在探索开发这类技术。谷歌、百度等国内外一些网络企业已经做过许多尝试,但成功的案例还不多。主要原因是缺乏足够规模的参照样本。因此,只有在形成国家云空间版权资源信息体系的基础上,才可能为技术识别侵权信息提供大面积和准确的参照依据。但是,作品登记和合同备案信息不仅涉及企业的商业秘密,也涉及到大量公民个人信息。在汇集版权资源过程中如何保证信息安全,始终是一个难以逾越的障碍。从我国的实际情况出发,通过政府版权行政部门参与、主导这些工作,可能是目前最好的选择。

第七节  云空间服务的司法保护

    一、民事司法保护需要解决的几个问题

      近年来,越来越多的权利人开始寻求通过司法途径来保护自己的合法权益。全国各级法院受理的著作权民事案件与日俱增。民事司法保护在我国的版权保护中发挥着越来越大的作用。已经成为解决版权纠纷,维护权利人权益的主要渠道。仅以北京为例,2016年,北京城四区法院知识产权庭受理的版权案件已经突破万起。并且呈逐年快速增长的趋势。但是,随着网络技术的快速发展,由云空间服务、移动互联网和深度链接等新技术引发的新型案件不断涌现。人们对这些新型侵权行为的认定出现了不少争议。从而在一定程度上影响了民事司法保护的效果。通过梳理行政、司法机关、网络企业和专家学者近几年的研究成果,我们总结出其中几个主要问题。

      (一)聚合经营的性质和法律责任分析

      聚合平台是近几年引发业内强烈争议的一种新的经营方式。所谓聚合平台,是坊间称呼那些专门提供某一类作品集合的客户端播放器的统一称谓。例如目前常见的影视聚合平台、音乐聚合平台、文字聚合平台等。

      客户端播放器是一个相对于网站平台的技术概念。早期互联网主要是采用网站平台方式开展经营活动。即让用户登录网站获得信息。随着网络技术的发展,网络服务商发现,集中提供某一类信息,更有利于吸引、黏住特定的用户群体。而集中某一类信息的最好方式,就是通过一个播放器窗口提供作品。把客户端播放器主动推送到用户的桌面上。让用户更方便地,经常性地,专门地使用这些播放器。于是,以客户端播放器构筑网络信息平台,就逐渐形成了一种经营方式。在业内被称为播放器经营方式。

      客户端播放器包括PC端、APP端和TV端(机顶盒和网络电视)几大类。现在使用PC端播放器的情形已经很少见。而使用APP端播放器的情形则越来越普遍。目前网上的聚合平台,基本上都是播放器平台,除APP端聚合平台外,也有一些TV端的聚合平台。例如。XX影视、XX视频、XX下载、XX猫等。

      利用播放器窗口向用户提供作品与利用网站形式向用户提供作品,并无本质区别。依据著作权法的规定,经营者通过播放器平台向用户提供获得授权的作品。当然是合法经营行为。通过播放器平台擅自向用户提供未经授权的作品,则是违法经营行为。

      聚合平台上的作品基本上都是从其他网站和信息存储空间搜集、聚合而来。在现有的技术条件下,聚合平台通过吸引用户上传或主动设链等方式,可以非常便捷地聚合网上的各种作品资源,供自己无偿使用。既不需要经过许可,亦无须支付版权费用,属于典型的拿来主义。目前网上的所有聚合平台都是靠这种吃百家饭的方式起家的。因此,这种聚合,实质上是未经许可使用作品的代名词和同义语。

      任何企业都有权选择自己的经营方式。但任何经营方式都必须是合法的。依据著作权法的规定,除法律另有规定外,使用他人作品均应获得著作权人的许可。网络服务商向用户提供作品,必须遵守授权使用原则。未经许可擅自提供他人作品属于违法经营行为。应当依法承担侵权责任。

      授权使用是著作权法保证权利人对其权利实施控制的基本制度。如果任由这种聚合经营方式发展下去,那么,几乎所有的网络资源都将成为共享资源。权利人将无法对其权利实施控制。那些耗费巨资购买版权的网站将失去生存空间。现有的网络版权秩序将濒临崩溃的边缘。

      (二)深度链接的性质和法律责任分析

      搜索链接是一种网络信息定位服务。即搜索引擎通过爬虫方式搜索网上的信息并提供链接。其合理界限是搜索、链接、跳转三部曲。这在PC端表现得最明显。搜索引擎只提供了路径、地址和链接服务。跳转之后,是被链网站直接向用户提供作品。因此,搜索引擎虽然帮助用户获取信息,但由于不直接提供内容服务。所以仍被视为网络技术服务提供者。

      《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任”。

      根据上述规定,提供搜索链接的网络服务提供者在不知道,也没有合理理由应当知道所链接的作品侵权的情况下,只要履行了通知移除义务,即不承担赔偿责任。很明显,上述规定中的搜索链接,应当是指提供信息定位服务的普通链接。而不是直接提供内容的深度链接。

      所谓深度链接,是相对普通链接而言的。即指超过合理界限的链接行为。超过了合理界限,就可能构成信息网络传播行为。至于普通链接和深度链接的合理界限,情况则比较复杂。

      一般地说,普通链接的接入点可以是链接对象的根目录,进入某网站首页。也可以是其下层目录,进入该网站的栏目。甚至是文件标题。无论以上哪种情形,只要设链者最后实现了跳转,就是信息定位服务。没有跳转,就演变为直接提供作品。在这里,跳转就是一个合理的界限。这是目前人们的基本共识或最大公约数。      

      深度链接是目前聚合平台使用的主要技术方式。包括直接链接和定向链接两种形式:

      1、直接链接方式。是指设链者以搜索链接方式进入被链网站。在获取作品文件地址后。通过破解、修改被链网站网络传输协议的方式,绕开被链网站设定的链接程序,把作品直接链接给用户的方式。由于涉及故意避开或破坏他人网络技术措施,故而被业内人士称之为盗链。通俗点说,就是撬开人家的门锁,拿走屋里的东西。不仅如此,人们之所以称直接链接方式为盗链,还因为在现阶段,这是一种借用被链网站存储、传输和服务资源,直接向用户提供作品的方式。设链者既不需要支付版权费用,亦无需承担服务器、带宽等基础设施成本。

      目前的聚合平台大都是利用直接链接方式为用户提供作品。由于是没有跳转的直接链接,在用户的感知中,他登录的是设链者的平台。而不是被链者的平台。这就已经从提供路径服务演变为直接提供作品服务。其后果,就可能在实质上替代用户对被链网站的访问。如果被链作品是被链网站获得授权的作品,设链者就实际上侵犯了权利人和被链网站的合法权益。属于一种直接侵权行为。应当依法承担侵权责任。

      在以往的司法案例中,所有直接链接的设链者(被告方),都无法否认其向用户提供作品的基本事实。但大都把直接链接方式辩称为搜索链接服务。这是不能自圆其说的。假设设链者没有破解、修改被链网站的网络传输协议,而是按照被链网站设定的网络传输程序,把用户直接链接给被链网站,这就在事实上实现了跳转。这种链接就是信息定位,而不是深度链接。而直接链接的设链者追求的是向用户提供内容服务,而不是信息定位服务。

        目前国内所有的聚合平台,大都是利用流媒体技术和播放器软件构筑的网络内容提供平台。直接链接的设链者已经不是法律意义上的搜索链接服务提供者(ISP)。而是直接向用户提供作品的内容提供商(ICP)。由于这种平台通过适时的线上服务直接向用户提供作品。对用户具有持续的控制力。符合著作权法定义的信息网络传播行为。因此不能适用避风港规定的免责条款。   

        2、定向链接方式。所谓定向链接,即设链者通过事前设定的程序,固定地链接一批目标源文件地址。为用户提供这些地址上的文件。被链者一般是一个存储、播放作品的第三方网站,或者是一个提供作品分享的信息存储空间。如云存储、分享空间、公众号平台以及贴吧、看吧等。

        定向链接是前几年比较流行的一种侵权形式。一些网站通过推广网站建站教程。培训、鼓励用户建立了一批视频和音乐平台,并通过定向链接方式为其用户提供内容服务。这些网站上可以浏览和下载的影视、音乐等作品大多数属于未经授权的作品。快播播放器和快看影视都是其中的典型案例。  

        普通链接与定向链接的区别在于,普通链接是一种根据用户指令实施的随机链接;定向链接已经不具有随机链接的性质,而是一种经过事先干预的、有选择的、固定的链接。

        直接链接与定向链接的区别在于,直接链接已经不是信息定位服务,而是内容提供服务;定向链接虽然还属于一种信息定位服务,但由于设链者的目的是把大量未经授权的作品转移存储到第三方平台上展现,以规避自己的法律责任。这种行为已经属于法律规定的应知或明知的情形。设链者仍需承担侵权责任。而不能适用避风港规定的免责条款。在近几年涉及此类情形的案例中,定向链接大多被司法机关认定为信息网络传播行为。并承担由此引起的侵权责任。

        近几年来,随着网络基础设施的不断完善,云空间服务和移动互联技术的快速发展,直接链接方式已经逐渐成为不法分子提供作品的主要技术手段。但定向链接云盘存储空、共享空间的情况还依然存在。不法分子出于规避法律责任的需要,把未经授权的他人作品转移存储到云盘账户上。通过一个网站或播放器定向链接这些账户并向用户提供作品。另外,经过多年的积累,云盘共享空间已经集聚了数量可观的的共享作品。不法分子在很多时候已不必自己上传作品,而是直接向用户提供云盘共享空间的作品。在这里,直接链接和定向链接的作用已经交织在一起。他们之间的界限也变得越来越模糊。

      (三)作品提供行为适用法律分析

        信息网络传播权是权利人拥有的一项法定权利。除法律法规另有规定外,通过信息网络传播他人作品应当经过权利人许可。未经许可,擅自传播他人作品属于侵权行为。应当依法承担侵权责任。

        2001年修改后的著作权法对信息网络传播权的定义是:“以有线或无线的方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。但未对信息网络传播行为进行直接定义。

        2006年著作权法授权制定的《信息网络传播权保护条例》虽然对信息网络传播权的定义作了细化,但仍未对信息网络传播行为进行直接定义。

        根据信息网络传播权的定义,可以合理推出信息网络传播行为的定义:以有线或无线的方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。

        上述定义在司法实践中并无争议。实际引发争议的是一个更具体的概念,即提供作品的标准问题。鉴于法律法规没有具体描述什么样的行为属于提供作品行为,以及传播和提供是一种什么样的关系,最高人民法院2012年底出台了“关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定”的司法解释(以下简称司法解释)。希望以此解决信息网络传播权司法实践中存在的问题。

        司法解释第三条规定:“网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。

        通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。

        最高人民法院司法解释的出台,不仅没有止息关于作品提供标准的争论,反而在司法实践中引发了两种截然相反的解读。大体情况如下:

        1、服务器标准的性质和适用。服务器标准并不是一个法律概念,而是司法和学术界约定俗成的习惯用语。大概意思是,判定侵权责任的依据,是行为人是否实施了信息网络传播行为。而判定信息网络传播行为的依据,是确认行为人服务器上是否存储了作品。如果行为人服务器上存储了作品,并向用户提供,则构成信息网络传播行为。如果没有发现行为人服务器上存储作品,即使他实际上向用户提供了作品,也无法确认其行为构成信息网络传播行为。

        支持服务器标准的意见认为,司法解释第三条第二款对提供作品行为的描述强化了服务器标准。无论上传到网络服务器,还是设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,其前提都是上传(存储)。只有经过上传(存储),才能将作品置于信息网络中。

        支持服务器标准的主流观点叫做信息源理论(王迁提出)。按照这个理论,任何网络传播行为都必须有一个信息源的支撑。有上传(存储)这个前提,才会有传播结果(用户浏览或下载)的发生。两者之间是因果关系。任何网络上能够被传播的作品,一定有一个可以访问的源文件存在。一个网络上根本没有的作品,就不会实现网络传播。可见,信息源理论是对网络传播特性的抽象表达。即网络传播是以上传为前提的。从广义上说,没有上传,就没有传播。这个结论无疑是正确的。尽管有许多人引用王迁教授的理论,但他们都忽略了广义网络传播的特性和特定网络传播行为的区别。难怪王迁教授并不认同信息源理论等同于服务器标准。

        服务器标准作为一种事实标准,是证明行为人是否实施了信息网络传播行为的最直接,最容易获取的证据。在民事案件审理中,由于原告已经提前出具了获得作品的证据,法院只需验证被告服务器上是否存储了作品,就可以做出判断。因此,在很长一段时间里,法院大多是从证据采信角度去适用这个标准。但到近年来,法官们不断发现,原告方虽然提供了在被告平台下载的作品,但却没有在被告的本地服务器上找到这些作品。因此,也就无法证明行为人实施了提供作品行为。

        服务器标准作为一种技术标准,它客观地反映了互联网发展早期技术的实际状况。即网络服务商把作品先存储到本地服务器上,再输出到页面供公众浏览和下载。在当时的情况下,行为人上传(存储)是传播的前提,用户获得是传播的结果。两者大多属于同一行为人实施的行为。在这里,上传(存储)和提供是自然连接在一起的。表现出明显的对应关系。

        事实上,从2001年信息网络传播权入法,到2006年《信息网络传播权保护条例》出台,以及其后的一段时间里,大部分网络案件基本上都能够适用服务器标准。但到2010年以后,随着网络技术的不断发展,法律环境的逐渐改变,适用服务器标准的矛盾就日益显现出来。关于作品提供标准的质疑也由此而生。

        质疑服务器标准的主流观点认为,服务器标准是一种纯粹的技术标准(孔祥俊、崔国斌)。作为一种技术形式的法律表达方式,或者法律化了的技术形式,服务器标准有其历史的局限性。因为网络技术是不断发展的,仅仅根据特定技术形式来判断侵权责任,不能适应技术不断发展的社会现实。 并可能因为技术的发展而失去存在基础。因此,行为人服务器上是否存储作品不是判定其是否提供作品的必然依据。  

        一个具有分水岭性质的案件是2016年和2017年分别一审和二审的快看影视案。快看影视是一个利用移动端播放器构筑的网络信息平台。主要是通过直接链接几大正版视频网站的方式向用户提供作品。但它没有向本地服务器上传(存储)作品。

        2016年初海淀法院对快看影视案进行了审理。一审判定其擅自向用户提供了未经授权的作品,侵犯了原告的信息网络传播权。快看影视不服一审判决,上诉到北京知识产权法。2017年初,北京知识产权法院依据服务器标准,撤销了一审判决。认定快看影视的直接链接行为不构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。此案的判决,引发了业界的强烈反响和广泛的社会关注。也使关于作品提供标准的争论进一步升级。

        2、用户感知标准的性质和适用。所谓用户感知标准或实质呈现标准也不是规范的法律概念。大概意思是,只要用户从某个网络平台上能够持续地获得作品,并产生了侵权后果,即可以判定该网络平台的行为是提供作品行为。但这些作品不必然存储在该网络平台的本地(或已知)服务器上。

        支持用户感知标准的意见认为,司法解释第三条第二款已经明确列举了设置共享文件或者利用文件分享软件等其他提供方式亦属于信息网络传播行为。这个选项中已经囊括了目前比较流行的多种网络传播方式。例如P2P传播、播放器传播、深度链接、云盘分享和聚合经营等等。这实际上是一种广义服务器标准。它充分兼顾了新形势下作品提供方式的多样性和复杂性,也必然地拓展了现有法律规范的包容性。

        事实上,设置共享文件或者利用文件分享软件的传播方式并不必然以上传(存储)为前提。网络平台通过上述方式将他人上传的作品置于信息网络中,依然可以构成提供作品行为。

        支持用户感知标准的主流观点认为,云空间服务、移动互联网和深度链接技术的发展,正在持续的改变着作品传播的方式和途径。转移存储、虚拟化存储和非存储传播已经非常普遍。没有上传(存储)作品,并不必然说明行为人没有实施提供作品行为。

        合理的结论是,作为认定作品提供行为的依据,服务器标准和用户感知标准这两者并不是非此即彼。服务器标准强调的是前提,用户感知标准强调的是结果。在转移存储、虚拟存储和非存储传播这些网络新技术广泛应用的的今天,更多的适用用户感知标准,应该是一种非常自然的选择。

        (四)非存储传播行为的性质和法律责任

        网络传播的一个明显特性,就是无数人在上传,无数人在传播。并且这些上传或传播又错综复杂地交织在一起。每个信息网络参与者既是上传者,同时又是传播者。目前信息网络上的实际情况是,同一行为人既存储又提供的对应关系依然存在。但不同行为人分别实施存储和提供的非对应关系则越来越普遍。

        作品提供标准的争论之所以发生,其根本原因是网络传播方式已经发生了改变。例如,行为人为了规避法律责任,租用境外服务器,利用云盘或社交空间,定向链接第三方网站。或者服务器使用虚拟化、碎片化存储方式,或者采用直接连接的方式等等。在上述情况下,行为人本地的服务器上均无需存储作品。

        在非存储提供方式已经渐成网络传播主流方式的情况下,我们是回避客观现实,固守固有思维,还是从实际出发,通过促进立法或者合理扩大现有法律规范覆盖范围去解决问题。答案应当是不言而喻的。前面我们已经分析过,服务器标准是一种技术形式的法律表达方式。当技术形势发生了变化时,法律表达方式也应当与时俱进。况且,服务器标准只是一种司法实践中的认识,而不是法律规定。即便是法律规定,也没有永远一成不变的道理。

        可以预料,如果这种非存储提供方式取得合法地位,那么,现有网络版权秩序将一溃千里。网络版权保护将不复存在。唯一的补救方式是明确非存储提供方式属于提供作品行为。将其纳入信息网络传播行为予以规范。理由如下:

        1、将非存储提供方式纳入信息网络传播行为符合法理学逻辑。人类社会的任何法律规范,都表现为相应的语言表达式。法律语言的起码标准是准确无误,避免歧义。如果一个法律语言表达方式混乱,它就不可能是一个准确的法律规范。

        在中文和英文辞典里,提供(making available)这个词汇的概念都是供给的意思。通俗一点说,就是你需要什么,我能够给你。在网络传播中,行为人能够持续不断地为用户供给作品,用户能够随时随地获得作品,这不是提供行为应该是什么行为呢?至于这个作品是行为人自己上传的,还是别人上传的,那完全是另一个问题。法律法规从来没有把提供作品区分为自己上传或别人上传的规定。事实上,无论行为人提供的是自己上传的作品,还是别人上传的作品。用户获得作品的事实是完全一样的。因此,这两种提供行为均已构成信息网络传播行为。在行为人没有获得合法授权的情况下,均应被视为侵权行为。这既符合法理学逻辑,也不违背信息源理论。

        2、将非存储提供方式纳入信息网络传播行为符合民法、侵权责任法和著作权法的立法宗旨。在著作权法的语境中,著作权是一种权利人独占的、排他的权利。无论在传统版权领域还是网络版权领域,授权使用原则从未改变过。从法理上说,除法律法规另有规定外,任何未经许可行使权利人的权利或阻碍权利人行使权利的行为,均应被视为侵权行为。包括未经授权,通过信息网络向用户提供他人上传的作品。这样理解,符合著作权法的立法宗旨。

        在传统版权领域,未经许可,擅自复制、发行他人作品均为侵权行为。既复制又发行是侵权行为。没有复制,仅仅发行依然是侵权行为。在行政执法和司法实践中,从没有人对此提出过质疑。因为这符合著作权法的立法原意。

        清华大学崔国斌教授的评论文章题目叫做《得形忘意的服务器标准》。崔国斌教授这里所说的忘意,即是批评服务器标准偏离了著作权法的立法宗旨。超越著作权法的语境去讨论问题是有害无益的。

        在提供作品标准的争论中,有人居然提出用破坏技术措施或反不正当竞争法规范非存储提供行为或转移存储行为,这是一种舍本求末的思维方式。规范作品传播行为,制止侵权行为,不用著作权法而靠破坏技术措施或反不正当竞争去兜底。这只能降低网络版权的保护力度,损害权利人的合法权益。其结果必然是离著作权法的语境越来越远。

        3、将非存储提供方式纳入信息网络传播行为,最便捷的方式是合理扩大现有法律法规的覆盖范围。有人问,既然作品提供标准的争论已经持续了多年,最高人民法院现在再做一个司法解释,明确非存储提供行为是否属于作品提供行为,问题不就解决了吗。但问题也许没有那么简单。作为国家最高审判机关,慎重释法是必要的。对于一个仍在不断变化的技术形式,多观察一段时间有益无害。同时,对于一个国家来说,以释法代替立法或频繁释法毕竟不利于法律的健全。事实上,最高人民法院司法解释已经充分认识到技术传播方式发生变化的现实情况。希望通过合理扩展现有法律规范覆盖范围的立意也十分明显。

        我们可以等待著作权法的修改和完善,也可以继续等待新的司法解释出台。但合理扩展现有法律规范的包容性,是目前我们能做出的最明智,最便捷的选择。事实上,我国的民法、侵权责任法和著作权法体系,基本可以包容目前大多数网络技术方式所引发的侵权责任。并没有大的法理障碍。   

        但是,网络传播方式具有传统传播方式明显不同的特点。我们既不能因此否定授权使用基本规则,亦不能机械地移植传统的法律规范。规范网络版权秩序的基本思路,是要兼顾技术发展、版权保护和公众需求之间的利益平衡。从目前网络版权保护的实际情况出发,一些比较典型的非存储提供行为应该尽快纳入侵权行为的范围。

        首先是非存储提供行为已经能够实质性替代用户对被链者相同作品的访问。在这种情况下,实质性的侵权结果已经发生,应当判定行为人的侵权责任成立。例如,目前网上一些TV端和APP端聚合平台。它们通过直接链接方式集中向用户提供视频网站耗费巨资购买了版权的影视作品。给被链网站造成巨大的流量和广告损失。属于一种直接侵权行为。应当依法承担侵权责任。

        另外,如果行为人是以经营为目的向用户提供作品。则表明行为人是商业性使用行为。无论何时何地,无论版权国际公约和国内法律法规的规定,商业性使用都必须遵守授权使用原则。未经许可,擅自向用户提供他人作品,应当依法承担侵权责任。在这种情况下,区别其提供的作品是否是自己上传的已经没有任何意义。

        二、刑事司法保护需要解决的几个问题

        自2006年全国开展打击网络侵权盗版专项行动以来,我国版权刑事司法保护进程明显加快。在版权行政部门和司法机关的共同努力下,每年查处的著作权犯罪案件数量不断提升。尤其是一批具有代表性的严重侵权案件的成功查处,使我国版权秩序出现了历史性的好转。明显提升了我国版权保护的国际形象。在办理这些案件的过程中,司法机关培养了一批熟悉版权业务,了解网络技术的专门人才。为进一步推进我国版权刑事司法保护进程奠定了较好的基础。但是,客观地说,我国版权刑事司法保护尚处于起步阶段,需要解决的问题仍然很多。

        (一)实现行政处罚和刑事处罚的有效衔接

        从1991年著作权法施行后二十多年的实践看,我国版权执法有一个明显的特点是行政处罚多,刑事处罚少。根据大概统计,在版权行政部门立案,符合著作权法第四十八条规定的侵权案件中,被追究刑事责任的不足1%。这说明,著作权法设定的司法保护制度并没有落到实处。尤其在进入信息网络时代以后,我们应该清醒看到,仅有行政处罚手段是远远不够的。必须更多地使用比较严厉的刑事处罚手段,才能有效遏制侵权盗版行为。要达到这个目的,首先要实现行政处罚和刑事处罚的有效衔接。这里侧重表述建立行政机关和司法机联动机制的几个问题。

        1、版权行政部门应当为著作权刑事处罚提供案源和专业支持。

        由于我国版权刑事司法保护尚处于初始阶段,司法机关对办理版权侵权案件缺少心理和实操准备。在没有专门机构和专业人员的情况下,他们极少主动介入专业性和技术性强,线索和关系复杂的侵犯著作权案件。如果版权行政部门不主动移送案件,并全力配合,刑事处罚就无法落到实处。

        2、进一步规范涉嫌侵犯著作权罪案件行政移送制度。

        2006年3月,公安部和国家版权局制定了关于在打击侵犯著作权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定。但要把这个规定落到实处还有很长的路要走。目前,涉嫌犯罪案件移送的障碍,既来自于行政机关,也有司法机关的问题。一些行政机关在是否移送涉嫌犯罪案件时随意性较强,以罚代刑的情况还相当普遍,致使相当一部分应当移送的案件没有移送,影响了法律的权威性和严肃性。另外,一些司法机关对接受行政执法机关移送的犯罪案件时随意性也比较强。这里既有司法资源紧张的问题,也有法律义务的问题。著作权法应当和刑事诉讼法和行政处罚法一样,明确规定行政机关和司法机关人员移送涉嫌犯罪案件的法律义务。否则相关人员就要因此承担法律责任。

        (二)实现民事审理和刑事处罚的有效衔接

        目前版权民事诉讼中以赔代刑问题比较突出。相当一批民事诉讼案件的侵权行为,已经达到了刑事追诉标准。但民事法庭是按照民事诉讼程序审理案件,并不管当事人的行为是否触犯了刑律。因此多年来,鲜见民事法庭移送著作权侵权案件,从而使我们轻易地丧失了一个以较低成本追诉侵权刑事责任的宝贵资源。立法机关应当在著作权法、行政处罚法、民事和刑事诉讼法等法律的修法过程中,把关于移送涉嫌犯罪案件的规定更加系统化。使法律规范之间具有明确的可衔接性和不可逆性。并在条件允许的情况下,尽快推进三审合一制度的试点工作。

        (三)进一步提高办理新型技术犯罪案件的能力

        我国著作权刑事司法保护的起步阶段,恰好处于从传统案件向网络案件的过渡时期。尤其近几年来,随着云空间服务、移动互联网和深度连接等网络技术的快速发展,新型侵权案件不断涌现。这些案件一般都具有专业性和技术性强,线索和关系复杂,证据量巨大且梳理提取困难等特点。从而使得办理著作权刑事案件的难度也在不断提高。为此,公安机关应当着力推动刑侦、网监等相关部门主动介入网络版权案件。公检法机关均应加快调整内部专业分工,设立专门的知识产权机构,培养一批专业水准的侦查、检察和审判人员。进一步提高办理新型技术犯罪案件的能力。以不断加强网络版权刑事司法保护力度。