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云空间服务版权监管研究(第五节、第六节)

时间:2017-05-22   来源:首都版权产业联盟  浏览:1172

第五节 云空间服务的法律性质

     一、云空间服务的法律性质

      目前,我国法律、法规尚未有关于云空间服务性质的专门规定。依据著作权法授权制定的《信息网络传播权保护条例》的相关规定如下:

      该条例第二十一条规定:“网络服务提供者为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,根据技术安排自动向服务对象提供,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品;(二)不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;(三)在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽”。

      该条例第二十二条规定:“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”。

      如果云空间仅仅为用户提供存储服务,应属于该条例第二十一条规定的情形。用户上传并存储自己或他人的作品,并不必然涉及侵权问题。在此情况下,云盘服务商应当根据国家相关法律、法规的规定,确保用户存储内容的私密性和安全性。

      但由于云盘同时提供分享服务。在这种情况下,云盘则明显具有了该条例第二十二条规定的信息存储空间的属性。国家版权局在“关于规范网盘服务版权秩序的通知”中即明确指出,云盘空间属于“信息存储空间”。

      依据该条例第二十条、二十一条、二十二条、二十三条的规定,网络服务提供者向用户提供自动传输、自动存储、信息存储空间和搜索链接等技术服务,在符合免责条件的情况下,不承担赔偿责任。但必须履行对权利人通知的移除义务。云盘服务商根据上述规定开展经营活动,应当适用避风港规定。

      明确云空间服务的法律性质,对于正确规范云盘服务商的行为意义重大。过度强调云盘服务商的主动监管责任,不仅会使其无所适从,同时也会影响新技术的应用和发展,从而阻碍云空间服务产业的发展。相反,如果不强调云盘服务商的注意义务,会导致其滥用避风港规定,从而阻碍网络版权保护的有效实施。最终也会妨碍云空间服务产业的发展。规范云空间服务版权秩序,就是要寻求云盘服务商和权利人之间的利益平衡点。在维护权利人的合法权益的同时保护和促进技术的发展。

      二、云盘服务商侵权责任分析

      侵权责任是指行为人因实施侵权行为而承担的法律责任。侵权行为是指行为人非法行使权利人的权利或阻碍权利人行使权利的行为。

      在我国侵权责任法律体系中,通常都使用侵权责任和共同侵权责任这两个概念。侵权责任一般是指行为人故意、自主实施侵权行为而应当承担的法律责任。因而也被视为一种直接侵权责任。共同侵权责任的依据是《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。法律通常把这种连带责任称为共同侵权责任。

      (一)云盘服务商的直接侵权责任

      《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”。

      著作权法第四十八条规定:“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可,复制、发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;(五)未经许可,播放或者复制广播、电视的,本法另有规定的除外;(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的,法律、行政法规另有规定的除外;(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的,法律、行政法规另有规定的除外;(八)制作、出售假冒他人署名的作品的”。

      《信息网络传播权保护条例》第十八条规定:“违反本条例规定,有下列侵权行为之一的,根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,非法经营额5万元以上的,可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款;没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的,根据情节轻重,可处25万元以下的罚款;情节严重的,著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的;(二)故意避开或者破坏技术措施的;(三)故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息,或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的;(四)为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围,或者未按照公告的标准支付报酬,或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的;(五)通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品,未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称),或者未支付报酬,或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品,或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的”。

      依据上述规定,云盘服务商或云盘用户故意、自主上传、存储并擅自分享(传播)他人作品,属于一种直接实施侵犯他人著作权的行为。除应承担民事赔偿责任外,同时损害公共利益的,还可依法予以行政处罚。构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

      追究侵犯著作权罪的依据是刑法第二百一十七条的规定:以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。      

      最高人民法院和最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

      最高人民法院和最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定:以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

      最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第一条规定:以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条所规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张(份)以上的,属于刑法第二百一十七条所规定的“有其他特别严重情节”。

      依据上述规定,云盘服务商或云盘用户通过云盘上传、存储并擅自分享他人作品500件以上,即构成侵犯著作权罪。因此,国家版权局在2015年发出的“关于规范网盘服务版权秩序的通知”第七条中,对云盘服务商提出了专门要求:“网盘服务商不得擅自或者组织上传未经授权的他人作品,不得对用户上传存储的作品进行编辑、推荐、排名等加工,不得以各种方式指引、诱导、鼓励用户违法分享他人作品,不得为用户利用其它网络服务形式违法分享他人作品提供便利”。

      这条要求实际上是为云盘服务商划定了一条底线。因为,无论何时何地,网络服务提供者未经许可,擅自通过信息网络存储、传播他人作品,法律后果都很严重。这是一条云盘服务商不能触碰的高压线。谁碰了,谁就要承担法律后果。

      云盘服务商利用云盘从事侵权行为的可能性始终都是存在的。虽然目前尚未发现主流云盘服务商直接实施侵权行为的证据。但北京地区曾经发生过某云盘企业员工勾结不法用户,利用云盘擅自传播他人作品牟利的情况。这虽然是个案,但它也提醒云盘服务商要加强内部管理,防止这种内外勾结的情况发生。

      (二)云盘服务商的共同侵权责任

      我国的侵权责任法律体系继受于大陆法系。因而长期以来,并不认同间接侵权理论。而是以共同侵权理论处理网络服务商与第三方的责任。2006年我国制定《信息网络传播权保护条例》时,借鉴了美国的版权理论。直到2012年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中,才提出了帮助侵权和教唆侵权的概念。但并没有引入间接侵权责任制度。近年来司法、行政机关和学术界使用或讨论的间接侵权责任,大多是引用美国判例法的概念。

      虽然共同侵权责任和间接侵权责任两者不是等同的概念,但也存在诸多交叉和契合之处。在司法实践中,人们通常都把间接侵权责任通称为连带侵权责任。

      共同侵权责任和间接侵权责任都是指两个以上行为人共同实施侵权行为而应当承担的责任。两者都强调过错归责原则。即行为人具有主观过错。例如,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款中明确指出:“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播行为的明知或应知”。再如,按照全国人大法工委的解释,《侵权责任法》第三十六条所称的知道,包括明知、应知两种主观状态。按照避风港规定,网络服务商只有在知道网络用户提供的作品侵权的情况下,才承担连带侵权责任。

      共同侵权责任强调行为人共同参与侵权行为所形成的统一的损害后果。间接侵权责任则更关注区分共同行为人的直接行为与间接行为,并分别规定不同的责任要件。在司法实践中,我国司法机关对共同行为人的责任划分实际上也是有所区别的。直接实施侵权的行为人往往被视为负有直接侵权责任。而其他行为人则被视为负有连带侵权责任。因此人们才把连带侵权责任称之为间接侵权责任。这和美国判例法的间接侵权责任是指直接侵权行为的预备行为,或扩大直接侵权后果的行为的概念是基本上契合的。

      在近年的司法实践中,云盘服务商涉及的法律责任,更多的是这种连带或间接侵权责任。

      1、未履行法定注意义务的连带或间接侵权责任。按照美国的间接侵权理论,注意义务是指行为人应当为避免造成损害他人的后果而加以注意,不使自己的行为(作为或不作为)给他人造成损害的义务。

      《侵权责任法》第三十六条规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。

      《侵权责任法》第三十六条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。

      根据以上规定,云盘服务商明知或应知服务对象提供分享的作品侵权,而未采取任何措施予以制止,应当承担连带或间接侵权责任。例如,当云盘用户上传并擅自分享正在热播的影视剧的时候,侵权行为就像一面红旗一样在眼前飘舞。此时云盘服务商如果依旧视而不见,不主动采取移除措施。甚至在接到权利人的移除通知后仍然无动于衷。从而加重和扩大了侵权行为的损害程度。因而理所当然应当对损害的扩大部分承担连带责任。在此情况下,云盘服务商不能享有避风港待遇。这就是人们所称的红旗标准。

      2、参与、教唆、帮助侵权的连带或间接侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。”

      《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定:“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当判令其承担侵权责任”。

      依据上述规定,云盘服务商(云存储平台)如果与云盘用户(表现为小网站、播放器等客户端)约定分工合作,共同实施侵权行为,或者对云盘用户上传并擅自分享的作品提供选择、编辑、整理和推广服务,都属于教唆、帮助侵权的行为。应当依法承担连带或间接侵权责任。在特定的情况下,例如云盘服务商和云盘用户分工合作共同直接实施侵权行为,那么,连带或间接侵权责任也可能转化为直接侵权责任。

      云盘服务商承担连带或间接侵权责任,除包括民事责任和行政责任外,在特定情况下,亦可能包括刑事责任。根据我国刑法和相关司法解释的规定,并没有直接侵权行为和连带或间接侵权行为的区别。侵权行为只要达到规定的追诉标准,即可追究刑事责任。共同侵权行为构成共同犯罪的,亦可追究刑事责任。

      三、云盘服务商的法定义务

      依据国家现行法律、法规的相关规定,云盘服务商应当履行以下主要法定义务:

      (一)云盘服务商作为一般网络服务提供者应当履行的法定义务。

      1、经常性开展著作权法律、法规教育。提高全体员工的依法经营意识。积极支持和参与行政部门组织的法规培训业务。要求全体员工依法开展经营活动。

      2、依法履行版权提示义务。在网络平台显著位置提示用户依法使用作品以及侵权行为的法律责任。配合行政和司法机关教育广大用户提高版权意识。培养用户依法使用作品的良好习惯。

      3、依法实施用户管理。落实用户实名登记制度。完整保存用户姓名、账号、网络地址、联系方式等注册信息,并按照行政司法部门的要求提供用户上传、存储并分享的侵权作品、网络地址或者域名等必要信息。

      (二)云盘服务商作为信息存储空间的网络服务提供者应当履行的法定义务。

      云空间是一个开放的信息存储空间。没有云盘服务商的参与和配合,将很难控制和制止用户的侵权行为。避风港规定的核心理念,是避免不合理地加大网络服务提供者的责任。因此没有要求云盘服务商对用户分享作品的主动审查义务。但云盘服务商应当关注云盘分享空间的作品传播情况,履行合理的注意义务:

      1、对明显的经常性或大量提供他人作品的用户应当予以关注并要求其说明作品来源。如用户不能或不愿说明作品来源的,应当予以制止。制止无效的,应当终止向其提供的存储服务,并向版权行政部门举报。

      2、采取有效的技术措施,主动屏蔽或移除权利人已经发布了权利声明的作品和版权行政部门预前公布的重点保护作品。

      3、采取有效的技术措施,主动制止按照公众常识应当知道的涉嫌侵权作品:

      a、处于影院播映期或热播、热卖期间的影视作品;

      b、专业音乐机构出版或者制作的音乐作品;

      c、载有出版、版权标识和再版编目的作品;

      d、体育赛事、文艺演出等电视、网络直播节目;

      e、一般公众所熟知的知名作者、制作者的作品或知名度较高的作品;  

      f、其他明显感知属于未经授权擅自提供的作品。

按照避风港规定,云盘服务商只有在“不知道,也没有合理理由应当知道用户提供的作品侵权”的情况下,才不承担赔偿责任。而上述情形属于按照公众常识原则应当知道的情形。

      4、采取有效的技术措施,主动屏蔽根据权利人通知已经移除的同一用户反复上传的涉嫌侵权作品。

      在技术快速发展的今天,主要云盘大都实现了一键上传、同步备份、在线播放和离线下载等服务功能。在此基础上,云盘服务商已经基本上具备了通过技术措施预先防范侵权行为的能力。

      (三)云盘服务商作为信息存储空间的经营者,应当认

      真履行通知移除的法定义务。

      根据《信息网络传播权保护条例》第十四条和第十五条的规定,权利人认为信息存储空间或搜索引擎所涉及的作品侵犯了自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的,可以向网络服务提供者提交书面通知,要求其删除该作品,或者断开与该作品的链接。网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品或者断开与涉嫌侵权的作品的链接。人们通常把这个规定简称为通知移除规定。

      当权利人向云盘服务商发出移除通知后,得不到云盘服务商的积极响应和配合。这是近几年来贯彻通知移除规定遇到纠纷最多的问题之一。目前,直接拒绝受理通知情况已经不多见,常见的情形主要有以下几种。

      1、云盘服务商对受理通知的门槛设置过高。限制了通知移除规定的有效施行。《信息网络传播权保护条例》第十四条规定移除通知书应当包含下列内容:“(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址; (三)构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责”。

      在这里,问题大多发生在对规定(三)“构成侵权的初步证明材料”的理解上。通知者往往认为提供了作品的网址就是提供了初步证明。顶多再有一个简单说明。而有些云盘服务商则要求通知者必须首先证明权利人身份,才有资格主张权利。这样一来,被通知人变成了权利审查人,这就使问题复杂化了。

      若通知者是原始权利人,并持有《作品登记证书》。则能够提供。但我国实行的是自动保护制度。作品是自愿登记。在这种情况下,没有登记的权利人将被排斥在保护范围之外。若通知者是被授权使用人,则涉及一系列复杂的授权使用合同等授权文件。能全部提供的可能性很小。若要通知者再提供原始权利证明,那就更加难上加难了。

      按照通知移除制度的设计理念,这个规定本来是一个简易的快速维权措施。而不是作品权属审查程序。为此,该规定第三款明确规定:“权利人应当对通知书的真实性负责”。该规定第十五条亦设置了恢复移除的规定。从而免除了被通知人的责任。因此被通知人只需按照“真实身份加简单说明”的方式去快速执行即可。若以权属审查的借口不受理通知,则应被视为未履行通知移除义务。

      2、被通知人不能在合理的期限内移除涉嫌侵权的作品和链接。尤其对那些权利人独家播出的热播影视剧,问题更为突出。因为权利人为了获得热播影视剧的独家授权,大多都付出了巨大的版权成本。其首播效果体现着权利人巨大的经济利益。播出期以及播出后的一段时间内如果遭遇盗播,将直接影响权利人的客户流量、广告收入和其他收入。云盘服务商如果不能及时移除,将会使权利人遭受巨大的经济损失。

      通知移除规定是网络版权保护的一项重要法律制度。如果这项制度得以贯彻实施,将及时遏制网络侵权行为,有效保障权利人的合法权益。同时也将最大限度地缓解司法压力,维护网络版权使用的正常秩序。为此,国家版权局和北京市版权局均以规范性文件的形式,要求网络服务商认真贯彻通知移除规定,指定专门机构和人员受理权利人的通知。在接到通知24小时之内移除侵权作品或链接。

第六节 云空间服务行政监管

      行政保护和司法保护相结合的版权保护体制,是我国著作权法确立的一个重要原则。是我们的一大体制优势。以我国目前的实际情况,行政保护在相当长的一个时期内还需要进一步加强。尤其对云空间服务这样的新技术领域,还需要进一步拓展行政指导的空间。发挥行政监管的引领作用。

      一、适时制定阶段性的行政保护措施,为网络版权保护提供阶段性依据,并为版权立法积累经验。

      鉴于网络技术的飞速发展和云空间服务产业的爆发式增长。立法的速度很难适时地跟上这种发展步伐。面对不断涌现的新情况和新问题,版权行政部门应当以发布规范性文件的方式,适时制定行政保护措施,为网络版权保护提供阶段性依据。为版权立法积累经验。

      为了解决网络版权案件审理中涉及的一系列需要解决的新情况和新问题,北京市高级人民法院于2010年5月发布了《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》。一年后,北京市版权局于2011年5月发布了《信息网络传播权保护指导意见》的规范性文件。这个文件侧重于重申网络版权保护的法律规范,明确法律规范的具体实施条件。

      从2014年起,国家版权局连续发出了《关于规范网络转载版权秩序的通知》、《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》、《关于规范网盘服务版权秩序的通知》、《关于关于加强文学作品网络版权管理的通知》等多个规范性文件。分门别类地重申法律法规的规定,并提出了一批具体的版权监管制度。

      这些成功的经验证明,在法律、法规不够完善,司法解释出台的条件不够成熟的情况下,依据现有法律规范,制定阶段性的行政保护措施。确保网络版权保护的有效实施。无论现在还是今后一定时期内,都是十分必要的。因此我们建议国家版权局在总结全国监管经验的基础上,出台全国统一的《信息网络传播权保护指导意见》。这个指导意见的主要内容至少应包括以下几个方面:

      (一)重申法律法规的规定。合理拓展现有法律规范的适用范围。

      监管过程同时就是一个普法过程。针对某种监管需要,有的放矢地阐明法律法规的规定,进行法理宣示。不仅有利于法律的实施,解决监管中遇到实际问题,也是进一步普及著作权法律法规的需要。

      更重要的是,在法律法规没有明确规定,也没有司法解释的情况下,合理拓展现有法律规范的适用范围,解决监管实践中遇到的问题,应该是目前我们能够选择的一种最好的方式。例如以下几个问题,就可以按照这种方式解决。

      1、云空间服务的法律性质问题。这是当年《信息网络传播条例》制定时不可能预知的问题。但该条例明确了信息存储空间的相关规范。这就使我们有可能把云空间视为信息存储空间,融入信息存储空间的法律规范来监管。

      除了云空间服务外,可能涉及信息存储空间的经营行为还有软件应用市场和电商市场问题。软件应用市场向用户提供未经授权的软件,或在软件包中夹带未经授权的其他软件、作品及种子文件的问题也很严重。电商市场上大量的侵权问题也一直未得到有效的制止。如果不明确这些经营行为的法律性质,对他们的监管就将失去法律依据。

      2、实名注册问题。互联网管理的相关法规中已经规定了网络用户实名注册制度。但因网络服务商担心实名制会影响用户流量,这个制度并没有得到很好的落实。因此,虽然发现了侵权行为,但由于无法找涉嫌侵权人,使得权利人通知、民事投诉、行政处罚都无法落到实处。即便是动用侦察手段的刑事案件,找到嫌疑人也并非易事。这就大大地增加了版权监管的难度。

      3、同一作品的反复上传问题。实践证明,通知移除规定如果能得到有效落实,将大大降低涉嫌侵权传播的作品数量。有效遏制网络侵权行为。但由于我国网络用户数量庞大,同一作品尤其是热播作品在不同信息存储空间反复上传的几率很高。这其中有普通用户的分散上传行为。也有不法用户故意实施的上传行为。使得权利人虽然付出更多的监测成本,但仍然疲于应付。目前,对不同用户上传同一作品的行为尚没有更好的解决办法。但对同一用户反复上传同一作品的行为,规范性文件中已经做出明确的禁止性规定。

      4、APP客户端播放器问题。目前云空间服务中出现的侵权行为中,实施侵权行为的平台往往不是传统的网站,而是一个客户端播放器。这也是当年制定《信息网络传播权保护条例》时无法预测的新情况。

      近几年来,未经许可,利用客户端播放器擅自传播他人作品的情形越来越普遍。目前在软件应用商店上下载的APP软件,大多是一个变相的网络信息平台。但涉嫌侵权人往往以提供技术服务为借口,否认自己是内容供应商。在民事审理中,很多此类案件竟被判定不侵权。即便在行政和刑事案件中,涉嫌侵权人也以技术中立为由否认自己的侵权行为。海淀区法院对快播播放器的审理就以一个典型的案例。

      2016年,国家网管办和国家版权局虽然都把治理APP软件作为当年的工作重点。但没有对APP软件的法律性质作出明确的说明。除APP软件外,目前关于深度链接和聚合经营问题,大多也和APP软件有关。这些都急需规范性文件作出阶段性的行政保护措施。以确保网络版权保护的有效实施。

      5、多次或大量实施上传他人作品问题。为了强化网络服务商的合理注意义务,版权行政部门的规范性文件要求他们对明显可见的,未经许可,且多次或大量实施上传他人作品的用户予以制止。制止无效的,应当终止服务,并向版权行政部门举报。这样的要求是根据版权监管的实际情况提出的监管措施。

      6、预警声明制度。版权行政部门近几年来推出的预警声明制度,是依据著作权声明制度推出的新创举。即权利人对自己的权利进行预前声明公告,并主动推送给网络服务商,要求他们主动采取措施予以保护。这个做法在实践中效果明显。鉴于此,版权行政部门也根据著作权合同备案等来源,推出行政预警制度。

      上述问题虽然在版权法律法规中没有明确的规定,但规范性文件可以根据法理做出明确的规定。这样做,完全限定在合理注意义务范围内。合情合理且合乎法理规范。

    (二)明确法律规范的具体实施条件,保证法律法规的有效实施。

      鉴于目前涉及网络版权的法律法规不够完善,尤其实施条件不够明确、具体。影响了法律法规有效实施。应当通过制定规范性文件的方式,明确这些具体条件,以保证法律法规的有效实施。把网络版权保护落到实处。其中至少要解决以下几个问题。

      1、“明知”和“应知”条件问题。按照避风港规定,网络服务提供者在没有合理的理由应当知道用户上传作品侵权的情况下,不承担赔偿责任。而在明知或应知的情况下不履行合理的注意义务,则应当承担赔偿责任。从《信息网络传播权保护条例》实施以来,避风港规定的适用条件一直是网络版权保护的矛盾焦点。即什么是明知或应知的情形。为了解决这个问题,版权行政部门依据公众常识原则,通过规范性文件列举了一些明显应当属于明知或应知的情形。如专业制作的音视频作品,处在在档期和热播期的影视作品等等。要求网站对这些情形履行合理的注意义务。这实际是在树立红旗标准。即在 明知或应知的情况下,网络服务提供者应当有主动移除的义务。否则可能承担侵权责任。

      2、其次是移除期限问题。针对网络服务提供者不能有效履行通知移除义务的情形,各级版权行政部部门大都通过规范性文件明确规定,网络服务商应当在接到通知之时起24小时内,移除涉嫌侵权的作品和链接。这个期限已经得到业内的高度认可。网络行业履行通知移除义务的速度和质量都有了明显提高。从而确保了避风港规定的有效实施。

      总之,版权行政部门应当勇于承担责任,制定出一部阶段性的,易于操作的管理规范,为立法和司法解释积累经验。

      (三)肯定、推广一批行之有效的管理制度。进一步提高网络版权监管的水平。

      近几年来,国家版权局以及全国各地的版权行政部在监管实践中创立了一批行之有效的管理制度。如主动监管制度、授权使用及转让合同备案制度、著作权声明制度等。建议国家版权局对其中一些主要的管理制度进行总结、整理,通过规范性文件予以肯定和推广。以进一步提高全国的网络版权监管水平。    

      1、实施主动监管制度。从2010年起,国家版权局开始建立主动监管制度。对门户网站和大中型专业网站实施主动监管措施。指导思想是规范网络领军企业和主流企业的版权行为。管好主流企业。为规范网络版权秩序奠定坚实的基础。这是一个非常好的思路。主要做法是:

      首先,实施跟踪监测制度。对列入主动监管对象的网站实施跟踪监测。并对其版权状况进行分析评估,定期公布。对版权状况良好的网站通过工作会议或媒体予以表扬和鼓励。

      其次,实施约谈整改、行政处罚和黑名单制度。对通过监测或举报、投诉发现的问题,首先通过约谈方式要求网站整改。对经两次约谈未改正的,则采集涉嫌侵权的证据。调查涉嫌侵权事实。视其情节实施行政处罚。并建立侵权网站黑名单制度。

      2、实施授权使用及转让合同备案制度。2011年以来,国家版权局要求网络企业将自己获得授权使用及转让的权利证明文件报送备案。同年,北京市版权局推出了鼓励网站自愿发表权利声明的著作权声明制度。其目的都是为了汇集版权信息,建立版权资源信息库。使企业获得更有效的监督和保护措施。

      首先,版权行政部门可以据此了解企业的版权资源情况,及时制止企业的侵权行为。

      其次,版权行政部门可以据此定期公布重点保护作品名单,与企业著作权声明和预警制度配套实施。起到预前防范侵权的作用。

      再次,企业可以据此建立自己的版权资产库,加强自有版权资源的管理,以有效地维护自己的合法权益。

      这项制度如能有效实施,结合现有版权登记资源,建立起更大规模的版权资源信息平台,将对促进版权保护和版权交易,乃至整个版权产业的发展发挥积极的作用。

      实践证明,这些从正面引导规范主流网络企业经营行为的监管措施,很易于被企业接受。体现了政府的服务职能,融洽了政府和企业的关系,推动了企业的自律管理。具有管好一条线、影响一大片的作用。但客观地说,这些工作还可以做得更深入,更细致,更有成效。管好、管住这批网络行业的主流企业,就等于把握了网络监管的主动权。这对于规范网络传播的秩序意义重大。是非常值得肯定的一条经验。

      二、实施网络广告清源行动。从源头上切断侵权小网站的非法收入。铲除滋生侵权行为的经济根源。 

      近些年来,网络上长期活跃着数以万计涉嫌侵权活动的小网站。虽经多次清理,但收效甚微。在网络搜索引擎的作用下,这些网站的作用被无限放大。因而成为网络侵权盗版的重灾区。不仅严重地侵害了权利人的合法权益,也对正常的网络版权秩序形成严重的冲击和破坏。

      为了破解众多中小网站群体性参与侵权盗版活动这个难题,近几年来,国家版权局和北京市版权局为此进行了大量、深入的调研。结果发现,这些经常参与侵权盗版的网站有两个明显的特征。一是这些网站中至少有一半以上是未经ICP登记或视听许可的网站;另一个是这些网站大都隶属于某个网络广告联盟。它们之所以能长期存在和发展,是因为通过侵权活动可以获得广告收入。

      由于我国网络付费服务的项目比例偏低。网络企业几乎无法像电信运营商那样通过收费来弥补运营成本并获得盈利。因此,广告收入就成为网络企业赖以生存和发展的经济命脉。任何网络企业,包括大中型企业,如果没有广告收入,就无法生存和发展。

      为了获得稳定、持续的广告来源,近些年来,在网络上相继形成了大大小小上百个广告联盟组织。其中较大的有十几个。如百度联盟、 阿里妈妈、 腾讯推广、搜狗联盟等等(见附件)。

      在这些网络广告联盟中,据市场支配地位的大网站运用自己的市场影响力获得广告资源。中小网站通过分享这些广告资源得以维持生存和发展。其中经营较好的,每年可有几十万元的广告收入。经营不好的,收入也不低于几万元。

      据艾瑞咨询集团发布的网络广告市场数据,2015年中国网络广告市场规模达到1500亿元左右。其中80%以上集中在网络广告联盟的平台上。70% 左右集中在百度联盟、腾讯推广、阿里妈妈等十多家较大的网络广告联盟手中。这说明,只要版权行政部门以这些较大的广告联盟为切入点,就能扼住网络非法收入的经济命脉。通过行政手段推动广告联盟实行自律管理,配合政府的监管措施,切断涉嫌侵权网站的广告收入。断绝其经济来源。使得这些没有正常经营业务的网站无法继续生存下去。

      北京市从2014年起正式启动了网络广告清源行动一期工程。之所以要分期实施,是因为当时就看到了问题的复杂性。在开放的信息网络上,并没有地域的分野。在北京一个地方无法实施这种全面监管措施。所谓的一期工程,实际上只是一个试验。目的是证明通过断绝广告收入的方式遏制网络侵权行为的可行性和有效性。从而为国家版权局治理众多小网站群体性参与侵权活动提供一个可选择的方案。目前,全国范围内实施网络广告清源行动的时机已经基本成熟。建议国家版权局尽快正式启动网络广告清源行动。这个行动,主要包括两项内容:

      (一)在全国范围内实施治理违法经营网站快速反应机制。

      监测和调研结果表明,半数以上经常性参与侵权活动的网站都是未经ICP和企业登记或未经视听许可的“三无”网站。从2011年开始,北京市版权局联合广播电影电视局和通信管理局,推出了治理违法经营网站的快速反应机制。依法对涉嫌侵权活动的“三无”网站实施定期、快速清理。由于是对症下药,效果非常明显。北京的经验证明,这是一种成本低、见效快,依法有据的长效监管措施。只要坚持定期清理,就能快速遏制小网站参与侵权和其他违法经营活动。有效地净化网络经营环境。因此,建立由国家版权局负责牵头、协调,在全国范围内实施治理违法经营网站的快速反应机制。为清源行动奠定基础。

      (二)在全国范围内实施网络广告清源行动。

      在持续实施治理违法经营网站快速反应机制的基础上,网上参与涉嫌侵权和违法经营活动的小网站的数量将成倍缩减。那么,网络广告清源行动针对的对象将主要是经过合法登记和许可的合法网站。这不仅使直接查处、制止这些违法经营活动成为可能,也为实施网络广告清源行动成为奠定了基础。因此,建议国家版权局在启动治理违法经营网站快速反应机制的同时,启动网络广告清源行动。

      三、坚持不懈地开展打击网络侵权盗版专项行动,进一步加大行政处罚力度,有效遏制网络侵权盗版行为。

      自2005年以来,国家版权局联合工信部、公安部等部门发起了打击网络侵权盗版专项行动(剑网行动)。至2016年已经连续开展了11年。共计实施行政处罚5578起,行政罚款金额2052万元,移送司法机关刑事处理480件。剑网行动的持续实施,有效地遏制了网络侵权盗版行为。对于维护正常的网络版权秩序发挥了重要作用。应当充分予以肯定并继续坚持下去。通过不断总结经验让它发挥更大的作用。

      行政处罚是版权行政保护的重要环节。著作权法颁布实施以来的执法实践告诉我们,对侵权盗版行为及时予以行政处罚,是遏制侵权盗版行为的一种便捷、有效的行政保护措施。近几年来,全国版权行政部门实施著作权行政处罚平均每年至少在数百起左右,这对于遏制侵权盗版行为,保护权利人的合法权益,维护版权市场的正常秩序,都发挥了极为重要的作用。如果不是这样,中国的版权保护不会在短时间里达到目前的水平。例如近几年来版权行政部门连续对一听音乐网、悠视网和百度网等的侵权行为予以行政处罚,均对有效规范网络版权使用行为产生了重大的影响。网络音乐、视频版权使用状况有了较大的改观。但同时,由于种种历史原因,我们并没有把这种行政监管手段的优势充分发挥出来。审视近年来我国版权执法的实践经验,有几个主要问题需要尽快解决。

      (一)首先要解决行政执法力量不足的问题。

      机构人员不足,是制约版权行政执法力度提高一个重要因素。长期以来,国家一级的主要版权监管部门只有一个版权管理司。一共有30多名专职人员;在省一级版权局,大部分也是和新闻出版局合署办公。北京市版权局加上文化执法总队涉及版权执法的部门,一共有不到40人。天津、上海、重庆和广东,版权局加上文化执法总队涉及版权执法的部门,大约各有20人左右。其他各省区的版权局大部分只有一个处,2-3人。个别省份甚至没有涉及专门的版权处。另外,一些省级和中心城市的文化执法部门虽然被赋予版权执法职能,但版权执法能力薄弱,难于承担专业版权执法的职能。

      根据以上估算,中国的版权行政专业监管人员大约在300人左右。还没有一个香港地区的知识产权执法人员多。近几年来,我们建立了多个全国和省一级的举报投诉受理机构。每年都受理大量涉及版权侵权的举报和投诉。但最终予以行政处罚的案件数量大概不足20%。其中一个重要原因,是大批投诉举报积压在版权行政执法部门没有力量查处。因此,增加机构和人员编制是加强版权行政执法力度的当务之急。

      (二)解决版权监管体制问题。

      版权行政部门和新闻出版行政部门合署办公是一个历史遗留问题。在新的历史条件下,把维护私权和维护公权的两种监管任务放在一个部门里实施,无论从立法还是法律实施层面看,都已经不合时宜。国家应该成立专门的知识产权总局,统一实施包括版权行政执法在内的知识产权保护事宜。

      (三)解决版权执法体制问题。

      鉴于版权行政部门和新闻出版部门一直合署办公,2005年国家在文化执法体制改革过程中,把版权执法也“顺便”纳入了文化综合执法体制。由于著作权法是一套以国际条约为基础的法律体系。专业性强,涉外案件多,国际化程度高。其法律基础、执法理念和运行机制都与文化执法有明显的不同。而且,著作权的客体(作品)涵盖社会生活各个领域,版权保护范围并不仅限于文化市场。这种体制的施行,在客观上降低了版权行政执法的力度,阻碍了我国版权保护水平的进一步提升。因此我们认为,把版权行政执法从文化综合执法体系中分离出来最为有利。

      四、充分发挥权利人组织和行业协会的作用,推动企业自律管理,构建良性循坏的网络版权环境。

      根据发达国家的经验,权利人组织和行业协会在依法维权方面发挥着的十分重要作用。这是因为,作为权利人和行业的代表,没有谁会比它们更关注其自身的合法权益。在很多时候和很多情况下,它们发挥的作用是政府部门和司法机关都无法替代的。这使欧美等发达国家的版权保护体制充满了内在的张力,从而为实行单一司法保护体制奠定了坚实的基础。同时,强大的权利人组织和行业协会的存在,也形成了一种对国家机关强有力的异体监督作用。如美国电影协会、美国出版商协会、国际唱片业协会、商业软件联盟等行业协会和权利人组织,它们不仅在维护行业和权利人合法权益、市场维护监督和行业自律方面发挥着强有力的作用,在行业立法甚至国际公约的制定方面也有着不可忽视的重要影响力。

      我国版权保护体制中最薄弱的环节,就是权利人自我维权意识不高。权利人组织在维权方面的作用不强。目前,我国涉及版权的领域也有一批权利人组织和行业协会。但这些社团组织基本上是作为政府的附属机构而存在。其主要职能大多是政府管理职能的延伸,缺少社团组织应当具有的独立性。因此在发挥维权功能方面内在动力不足。其代表性常常受到社会质疑。

      近年来,随着我国改革开放进程的不断深化,政府职能转变的步伐加快,这些社团组织的功能也在不断演变和发展。在协助政府维护市场秩序和促进行业自律方面发挥着越来越大的作用。在维权方面的作用也变得越来越明显。例如2014年的“百度文库”事件中,中国文字著作权协会和中国作家协会就站在了维权的第一线。

      在2015年国内六大视频网站和百度云的版权纠纷中,首都版权产业联盟发挥了版权专业组织的协调作用,促使纠纷双方达成和解。发布共同声明。携手制止云盘侵权盗版行为。并由此在微信平台上形成了一个共同声明群。成为众多网络企业进行交流沟通,预警声明,通知移除和及时化解纠纷的窗口。

      因此,今后一个时期,我们应当把进一步健全、完善权利人组织和行业协会,努力培育、发挥它们在维护行业权益和秩序方面的作用,作为构筑我国版权保护体制的一项重要工作来推动。政府要把一部分社会管理职能逐步转移到行业协会和权利人组织。充分发挥这些社团组织在自律管理和维权方面的功能。逐步培育它们的社会影响力。同时,通过立法明确和完善行业协会和权利人组织的具体职能、组织原则和工作程序,使它们从政府的附属机构转变为真正独立的社团法人。成为行业、权利人与政府联系的桥梁和国家版权保护的支柱。

      五、进一步加大版权调解力度,有效化解网络版权纠纷。

      为了推动建立覆盖全社会的大调解体系,最高人民法院于2009年和2010年连续发布两个文件,要求在全国范围内建立“诉讼和非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”,形成“人民调解、行政调解、司法调解三位一体的调解体系”,贯彻“调解优先,调判结合的工作原则”,积极支持行政部门、社团组织、行业协会和企事业单位开展民事调解活动,以缓解司法资源的压力,通过非诉方式化解矛盾纠纷,保护人民群众的合法权益,维护社会的和谐稳定。

      近年来,随着网络媒体的迅猛发展和公众权利意识的不断提升,版权纠纷的数量呈持续上升的态势。2016年北京城四区法院受理的版权纠纷案件已经超过万件。鉴于司法资源的紧张,每年无法受理立案的案件数量应该高于受理的案件数量。此外,社会上还存在大量没有提起诉讼请求的版权纠纷。这些矛盾纠纷如果无法有效化解,将严重影响社会的和谐、稳定。其中一些大规模、群体性侵权案件,不断引发行业间的利益冲突。在这种背景下,加强版权纠纷调解。

      通过非诉方式化解版权纠纷,维护权利人的合法权益,对于缓解司法资源的压力,维护社会稳定都具有重要的意义。国家版权局多年来一直在推动各地加大版权调解工作的力度,建立版权调解体系。近几年来,上海、浙江、北京等都相继成立了省一级版权调解中心。在这个基础上,各级版权行政部门应当加大对版权调解工作的投入和工作力度,把版权调解工作像行政处罚一样摆上工作议程。着力做好两方面的工作。

      (一)实现版权调解工作的常态化。

      组织、协调专门人员,建立专门调解机构开展调解业务。北京市版权局早在本世纪初就成立了专门的版权调解处,专司版权调解职能。每年平均调解著作权纠纷案件40-50起左右,基本和行政处罚的数量相当。后来虽因机构人员紧张,撤销了版权调解处,但调解工作一直持续进行,每年仍可调解10-20起案件。2011年,北京市版权局和北京市高级法院达成协议,建立了著作权调解工作联席会议制度,统一协调、指导版权调解工作。2013年,北京版权调解中心转移到首都版权产业联盟。除配合政府的行政调解任务外,还进一步拓展了民事调解业务。每年受理调解案件的数量上百起。社会影响力不断提升。

      (二)着眼涉及产业格局的重大版权纠纷案件,规范产业发展模式。

      版权行政部门应当着眼涉及产业格局、行业关系的重大版权纠纷案件,规范产业发展模式。近年来,随着信息网络的飞速发展,网络版权纠纷激增。像深度链接、资源分享、云空间服务、点对点(P2P技术)传播、离线下载、APP聚合等领域涉及的纠纷,已经不再仅仅是某个权利人权益,而是新兴行业和传统行业之间,不同的经营方式之间的矛盾和竞争。面对这种新型的版权纠纷,简单使用原有的行政和司法保护手段,已经很难有效地解决问题。通过调解推动行业和解共生,走合作发展之路的重要性,已经日益显现出来。像2016年百度云盘和视频网站通过调解达成共同声明,就是一个明显的案例。

      六、努力推进技术保护措施,提高网络版权保护的有效性。

      现代信息网络本身就是一个技术体系。从理论上说,所有的技术体系都可以通过技术手段去调节和限制。通过对传输过程设置必要的技术限制措施,约束和限制作品的网络传播行为。保护权利人的合法权益。是一种行之有效且实现成本较低的保护机制。它往往比法律能更有效地规范网络版权秩序。

      国家版权局和北京市版权局曾经在2010年提出过建立“网络版权技术联盟”的设想。但后来因故没有施行。按照当初的构想,这个联盟是一个在政府支持下,由网络企业、权利人及组织、行业协会等社团组织以及科研单位广泛参与的网络维权组织。利用社会力量,最大限度地发挥技术保护的优势,构筑一套强有力的网络版权技术保护机制。现在重温其主要的内容,仍然具有强烈的现实意义。

      (一)适应网络版权保护的需要,建设网络版权信息监测平台,不断提升版权行政部门的监管能力。

      信息网络是建立在现代计算机和通信技术基础上的高科技产业。面对数字化高速传播和信息量爆炸式增长的监管需求,政府原有的监管方式和手段大多已经失灵。转变监管方式,提升监管手段势在必行。没有现代化的监管手段,就无法对现代网络企业实施有效监管。早期监测系统的主要功能是通过文字搜索,实现对网络版权信息的定位、分类、统计和提取功能。近几年来,视频画面桢搜索功能已经问世。目前对监测系统的要求,是具备视频、音频、图片、文字四位一体的监测功能。

      从我国目前版权监管的实际需要出发,国家版权局应当统一组织、协调监测平台的开发建设。综合利用中央和地方的资源,建设一个覆盖全国的监测网络。从这几年的实践经验看,通过财政收入建设直接隶属于政府的监测平台,投入大,见效慢,而且后续管理的问题也很多。目前最直接有效的方式,就是依托一些技术先进的企业,通过购买服务的方式实施网络监测。效果事半功倍。

      (二)开发通知自动受理、鉴别和发送技术。建立网络侵权信息预警和通知代理机制,把通知移除规定落到实处。

      根据权利人通知移除侵权信息,是《信息网络传播权保护条例》规定的一项非常重要的权利保护措施。但在我国,自这项规定实施以来,因网站不能及时履行通知移除义务,引发了持续不断的矛盾和纠纷。我们发现,除了相关网站主观认识上的问题外,通知数量巨大,网站不堪负重也是一个非常重要的客观因素。一个网站经常性地使用数十人、上百上甚至上千人承担通知移除任务是无法持久的。这个问题必须通过技术手段加以解决。

      在目前经验和技术措施的基础上,开发一套比较通用的通知自动受理、鉴别和发送技术是可行的,也是必要的。同时,利用现有的网络版权信息监测平台,建立对声明公示作品的预警推送,跟踪监测和通知代理机制。只有这样,才能把通知移除规定落到实处。从而有效净化网络版权环境,减少矛盾和纠纷,切实保护权利人的合法权益。

      (三)创新技术保护措施,强化权利人对权利的控制能力。

      技术措施是权利人为了防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术措施。在互联网以前时代,权利人可以通过对作品的复制发行等环节实现对权利的控制。在网络传播时代,作品通过数字化的方式制作和传播。复制和传播在时间和空间上已经融为一体。面对开放式的网络虚拟空间,权利人已经无法按照原有的方式实现对权利的控制。因此,通过开发指纹、水印、信息DNA、CA认证等作品信息加密技术,研制新一代的网络协议。实现权利人对权利的控制。是网络版权保护的重要手段之一。

      (四)推动作品网上登记和授权使用、转让合同备案,加快版权资源的数字化转换。建立云空间国家版权资源信息体系。

      作品登记是作品原始权利的的初步证明。授权使用、转让合同体现的是作品使用过程中权利的流转状态。

      作品自愿登记是一项已经推行了多年的管理项目。截至2016年底,全国的作品登记数量已经逾上千万件。已经有了一个很好的基础。但由于目前各地仍然在沿用传统的人工登记方式。使得权利人面对复杂繁琐的登记程序望而却步。一方面,登记数量呈断崖式下跌,难以为继。另一方面,由于从一开始就没有公开查询使用的制度安排,登记资料的电子转化率很低。纸介质登记材料占用了大量的库房面积。成为一堆无法利用的死资源。作品登记没有发挥出理清权属关系,方便版权保护和推进作品交易使用的应有作用。

      授权使用、转让合同备案制度从2011年开始实施。主要也是沿用手工备案的方式。备案量很小,电子转化率很低。因而无法有效查询和使用。

      目前,信息网络已经进入云空间服务时代。改革作品登记和授权使用、转让合同备案运行方式的时机已经基本成熟。基本思路是通过购买社会服务的方式,推行网上登记和合同备案。盘活现有的登记和备案资源,建立云空间国家版权资源信息体系。实施版权资源公开查询和使用的制度安排。这件事情做好了,对于推动我国版权保护事业,促进版权贸易和版权产业的发展,都会发生巨大的作用。